关于实现债权的 约定 方式到底怎样才算明确呢「债权如何约定优先受偿」
关于物保与人保并存时实现债权的方式在《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”其中，关于“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，究竟怎样才能认定为约定明确实践中不乏分歧。
在《贵州吉顺矿业有限公司、贵州银行股份有限公司金沙支行金融借款合同纠纷》【（2017）最高法民终370号】一案中，贵州银行金沙支行作为贷款人与吉顺公司作为借款人签订了《借款合同》，同时双方签署《抵押合同》，其中约定：“所担保的债权，同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。所担保的债权同时存在两个以上物的担保的（含债务人提供），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保实现债权的，也可同时主张通过其他担保实现全部或者部分债权。”另外，贵州银行金沙支行与吉顺公司股东代起胜等又签订了《最高额保证合同》，其中约定：“本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。”
就上述《抵押合同》与《最高额保证合同》的约定问题，最高院认为“本案中，贵州银行金沙支行的案涉债权既有债务人吉顺公司自己提供的采矿权作抵押担保，又有保证人提供的连带责任保证，但案涉担保条款中并未对优先就物的担保实现债权，亦或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定。一审法院认定被担保的债权就物的担保和人的担保约定不明确并无不当。”
另外，在《中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案》【（2016）最高法民申2612号】案中，乾安支行与索普公司、儒仕公司以及吉林酒精公司签订《保证合同》，同时乾安支行还与债务人天安公司签订了《最高额抵押合同》，上述《保证合同》和《最高额抵押合同》中关于实现债权的约定如下：
《保证合同》第6.14条约定：当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任。《最高额抵押合同》第11.7条约定：当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。最高院就此认为：本案《保证合同》的上述约定是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，上述约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的上述约定理解为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。而《最高额抵押合同》的上述约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，属于就实现担保物权所作的约定。在此情形下，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当优先按照该约定实现债权。
本期所推送的案例系最高人民法院于2017年11月17日作出，在该判决中承办法官就物保与人保并存时如何实现债权以及实现债权的约定如何才能认为明确进行了详细的阐述，值得实务中研究学习。
另外值得一提的是，在该判决中，上诉人以《中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案》【（2016）最高法民申2612号】的原生效判决，即（2016）最高法民终40号作为类案提交给最高法院，拟图说服承办法官，但最终最高法院以“案情与本案并不相同，无可比性及可参照性。（2016）最高法民终40号亦不属于本院指导性案例”为由不予支持。笔者以为，虽所谓案情并不相同（其实实践中完全相同也几无可能），但从各案中折射出的裁判逻辑无法自洽的客观现实也是显而易见的，长此以往司法公信必定受损，这确实应该引起裁判者足够的重视，毕竟每一份判决的论理是“本院认为”而不是“本法官认为”。
裁判要旨
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。